Despido durante el permiso por nacimiento y cuidado de menor

Es uno de los supuestos de nulidad más protegidos del Estatuto: si la empresa no acredita una causa completamente ajena, el despido es nulo y procede la readmisión.

Una protección reforzada, y por qué existe

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas o que se produzca con violación de derechos fundamentales, y añade una lista de supuestos en los que la nulidad opera de forma objetiva. Entre ellos está el despido durante los periodos de suspensión por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, y también el de quienes se han reincorporado tras esos permisos dentro del plazo que la norma fija.

La razón de esa protección es práctica: son situaciones en las que resulta muy difícil probar la intención discriminatoria, y la ley resuelve ese problema invirtiendo la carga. No hace falta demostrar que la empresa despidió por ese motivo; es la empresa la que debe acreditar que el despido es procedente por razones completamente ajenas a la situación protegida.

Qué periodos están cubiertos

• Durante la suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor, en cualquiera de sus formas y para cualquiera de los progenitores.
• Tras la reincorporación, en los términos previstos en la norma y con el límite temporal que esta establece desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda o el acogimiento.
• En situaciones conexas recogidas en el mismo precepto: riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, reducción de jornada por cuidado, excedencia por cuidado de familiares o solicitudes de adaptación de jornada.

La consecuencia de estar dentro de esos periodos es la más favorable que existe en materia de despido: nulidad, con readmisión obligatoria y abono de los salarios dejados de percibir.

Lo que la empresa tendría que acreditar

1. Una causa real y probada, disciplinaria u objetiva, con toda su documentación.
2. Que esa causa es ajena a la situación protegida, y no un pretexto construido alrededor de ella.
3. Los criterios de selección, si el despido es objetivo y afecta a varias personas. Se examinan con especial atención cuando la persona afectada está protegida.
4. La coherencia temporal. Un despido que se comunica a los pocos días de anunciar un permiso, o de volver de él, exige una explicación muy sólida.

En la práctica, cuando la empresa no puede cumplir esos cuatro puntos, el resultado es la nulidad, y no la improcedencia.

Nulidad frente a improcedencia: la diferencia práctica

Conviene tener claras las consecuencias, porque cambian por completo la estrategia:

• Improcedencia. La empresa elige: readmite con salarios de tramitación o paga treinta y tres días por año con el tope de veinticuatro mensualidades.
• Nulidad. No hay opción para la empresa: readmisión obligatoria en el mismo puesto y condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, y con posibilidad de reclamar una indemnización adicional por la vulneración de derechos fundamentales.

De esa diferencia se deriva algo que sorprende a mucha gente: en un caso de nulidad, la posición negociadora del trabajador es mucho más fuerte que en una improcedencia, porque la empresa no puede resolverlo simplemente pagando.

Cómo se documenta el caso

1. La cronología completa, con fechas: comunicación del embarazo o del nacimiento, solicitud del permiso, resolución de la prestación, fecha de reincorporación y fecha de la carta.
2. La carta de despido y todo lo que la acompañe.
3. Las comunicaciones con la empresa sobre el permiso, la adaptación de jornada o la reducción.
4. El contexto organizativo: si el puesto se ha cubierto por otra persona, si hubo nuevas contrataciones o si el equipo creció después.
5. Los criterios de selección, si el despido es objetivo y colectivo.
6. Cualquier comentario previo sobre la conciliación, por escrito o con testigos.

Los errores que conviene evitar

• Firmar un finiquito con renuncia el día de la entrega de la carta, sin asesoramiento. En un caso con nulidad probable, es la peor decisión posible.
• Dejar pasar el plazo de veinte días hábiles confiando en la protección: la nulidad no amplía plazos.
• No pedir por escrito los criterios de selección en un despido objetivo.
• Aceptar una baja voluntaria presentada como alternativa amable: extingue el contrato sin derecho a nada y cierra la vía judicial.
• No cuantificar la indemnización por daños, que es un concepto adicional y que exige motivación en la demanda.

Y una nota sobre el ambiente de estos casos

Este tipo de despidos suele producirse en un momento personal delicado y con una relación laboral que hasta entonces era normal. Eso hace que muchas personas duden entre reclamar y no romper puentes. Merece la pena saber dos cosas antes de decidir.

La primera es que presentar la papeleta de conciliación no cierra la negociación: la abre en condiciones mucho mejores, porque fija la fecha y preserva el derecho. La segunda es que la readmisión obligatoria de la nulidad es un resultado real y ejecutable, no una hipótesis, y que precisamente por eso muchas empresas prefieren acordar una salida antes de llegar al juicio. Reclamar y negociar no son caminos opuestos: en estos casos, el primero es lo que da valor al segundo.

Cómo se calcula lo que se debe cobrar en una nulidad

La nulidad tiene una consecuencia económica que se calcula de forma distinta a la de una improcedencia, y conviene entenderla para negociar con criterio:

• Readmisión en el mismo puesto y en las mismas condiciones, con la antigüedad intacta.
• Salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión efectiva, actualizados con el salario que correspondería.
• Alta y cotización del periodo, con las consecuencias que eso tiene sobre futuras prestaciones.
• Indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, que se pide y se motiva expresamente en la demanda.

Esa última partida es la que más se olvida. No es automática: hay que solicitarla, argumentarla y ofrecer criterios de cuantificación, y en su valoración pesan la gravedad de la conducta, su duración y sus consecuencias personales.

Si la empresa ofrece un acuerdo

1. Calcular primero lo que supondría la nulidad: salarios acumulados hasta la fecha previsible de sentencia más la indemnización por daños.
2. Comparar con la oferta, no con la indemnización de una improcedencia, que es una referencia inferior.
3. Valorar lo no económico: tiempo, desgaste y la posibilidad real de volver a un puesto en el que la relación está deteriorada.
4. Revisar la redacción del acuerdo: cualquier cláusula de renuncia general debe leerse con detalle.
5. Comprobar la fiscalidad del importe pactado, porque la parte que excede de la indemnización legal obligatoria tributa.

Con esos cinco pasos, la decisión deja de ser emocional y se convierte en una comparación de cifras y de plazos, que es la única manera sensata de decidir en una situación así.

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